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罗昆:当事人约定合同成立时间的限制 法律适用202305

2023-12-23 开云平台登录入口

  【作者】罗昆(武汉大学法学院教授、博士研究生导师,武汉大学司法案例研究中心主任)

  【来源】北宝法学期刊库《法律适用》2023年第5期(文末附本期期刊目录)。因篇幅较长,已略去原文注释。

  内容提要:合同法理论上就是否允许当事人对合同成立时间进行约定长期存在争议。《民法典》第483条就合同成立时间的判断确立了承诺生效合同成立的原则,以及“法律另有规定”和“当事人另有约定”两项例外。“当事人另有约定”的规范基础在于契约自由,但不得违反法律、行政法规关于合同成立时间的强制性规定,也不得违背公序良俗。法律、行政法规关于合同成立时间的规定包括原则性规定和“法律另有规定”,后者应当从缔约方式与特别成立要件两个维度进行解读。经逐项检视可知,这些规定部分属于任意性规定,部分属于不能通过约定排除的强制性规定。当事人可以约定尚未就合同主要条款达成一致时合同便成立,但不能约定一方当事人已经履行合同主要义务后合同仍未成立。

  目次 一、问题的提出 二、约定合同成立时间的基础性问题 三、要约承诺方式下合同成立时间的规定及其带来的限制 四、合同成立时间的“法律另有规定”及其带来的限制 五、公序良俗对约定合同成立时间的限制 六、结语:合同成立时间“当事人另有约定”的限度

  《民法典》第502条规定,合同原则上成立时生效,因此合同的成立时间是判断合同生效时间的基础。此外,合同成立时间在《民法典》诸多具体制度中亦有体现,如第511条规定价款或者报酬约定不明时判断合同履行地的市场行情报价、第584条规定判断预见到或者应当预见到因违约会造成的损失、第606条规定出卖交由承运人运输的在途标的物的风险转移等均以合同成立为时间节点。因此,合同的成立时间在合同法上具有很重要的意义。

  原《合同法》第25条规定:“承诺生效时合同成立。”理论上和实践中对于该项规定属于强制性规定还是任意性规定长期存在分歧。允许当事人对合同成立时间作出约定,事实上具有增加或减少合同成立要件之效果,故有学者觉得“合同的成立要件具有法定性,是由法律统一规定的,当事人不能改变”。也有学者觉得原《合同法》第25条“属于任意性规范”,因此当事人自然可以约定合同成立的时间。而《民法典》第483条明确规定:“承诺生效时合同成立,但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”相较于原《合同法》,《民法典》增加了“法律另有规定”和“当事人另有约定”两种例外。增加规定“法律另有规定”的除外无非是为实现法律体系的自洽,因为原《合同法》等民事法律制度中本来就已经规定了合同的各种特殊成立时间,相关规定都有清晰的存在,《民法典》颁布后出版的各种释义书中对此均有较为详细的列举。增加规定“当事人另有约定”的除外则明确了当事人可以就合同成立时间进行约定,但“有利于当事人根据真实的情况对合同成立另行约定”的说法只解释了立法的动机,并未令信服的正面回应既有的理论争议。到目前为止,主要的《民法典》释义书也鲜见对“当事人另有约定”的正当性、详细的细节内容和限度展开细致讨论。从交易实践和司法实践来看,当事人约定合同成立时间在《合同法》时代便早已有之,但也并非完全不受限制。当事人约定合同成立时间的正当性其实非常大程度上取决于当事人可以在何种程度上对合同成立时间进行约定。那么,当事人关于合同成立时间的约定在哪些情形下构成例外?在何种范围和界限内方具有正当性?与当事人关于合同生效时间的约定之间是何种关系?法律、行政法规关于合同成立时间的原则性规定有哪些?“法律另有规定”具体包括哪些规定?哪些属于不能约定排除的强制性规定?本文试对以上问题展开探讨。

  根据官方的解读,允许当事人约定合同成立时间的正当性主要在于民法典或合同法上的自愿原则。然而问题并非如此简单。首先,某事项是否允许当事人约定、是属于私法自治还是国家强制的范围,取决于该事项是仅涉私人利益还是涉及国家利益、公共利益。当事人关于合同成立时间的约定必然不能违反法律、行政法规的强制性规定,也不能违背公序良俗。当事人约定合同成立时间,可能是约定一个具体的时间,也可能是约定法律规定之外的缔约方式或者合同的特别成立要件,如约定办理公证后合同才成立,或者是约定其他与缔约方式或合同成立要件无关的事实如约定一方当事人必须取得某种经营性资质合同才成立。缔约方式主要是任意性规范但不全是任意性规范,合同特别成立要件主要是强制性规范,是否允许当事人另行约定均需具体分析。其次,《民法典》第502条已经就合同的生效时间在成立时生效的原则之外,同时规定“法律另有规定或者当事人另有约定的除外”,即允许当事人在法律允许的范围内另行约定合同生效时间。在这样的背景下,允许当事人再就合同成立时间另行约定在多大程度上具有实际意义便值得审慎评估。最后,合同成立时间交由法律规定有助于合同成立时间的清晰化;相反,允许当事人自由约定合同成立时间,由于需要判断当事人约定的真实性、合法性,这就必然带来合同成立时间判断的复杂化。

  当然,以上三个方面并不必然意味着应该否决约定合同成立时间的正当性。首先就第一个方面而言,反过来理解,合同成立时间的约定只要不违反法律或行政法规的强制性规定、不违背公序良俗,其实就应当有效。其次就第二个方面而言,在我国将合同成立与合同生效分别判断的法律行为效力判断模式下,同时允许当事人就合同成立和合同生效分别另行约定虽有叠床架屋之嫌,但本质上亦非绝对不可以。最后就第三个方面而言,允许当事人就合同成立时间进行约定可能带来合同成立时间判断上的复杂化,但这样的问题并非仅存于合同成立时间这一个事项上,实系合同法上的普遍性问题,同时这也正是本文试图探讨并解决这一问题的意义之所在。

  由于合同成立时间主要与缔约方式和合同成立要件有关,有关约定合同成立时间的正当性或规范基础也就相应地与这两项制度相关。缔约方式和合同成立要件二者中的自治性空间构成当事人约定合同成立时间的基础。

  《民法典》第483条但书规定当事人可另行约定合同成立时间,是指双方约定在整个合同的订立过程中选择一个法律规定以外的时间节点作为合同成立的标志。当事人关于合同成立时间的约定受到三个领域、三个维度、两个方向的限制。

  1. 限制约定的领域。因为当事人就合同成立时间进行约定属于《民法典》第483条但书的一部分,结合《民法典》第153条的规定,限制当事人约定合同成立时间的规范领域包括三个:一是《民法典》第483条前半句关于合同成立时间的原则性规定——“承诺生效时合同成立”所涉及的强制性规定;二是《民法典》第483条但书前段“法律另有规定”中的强制性规定;三是与消费者保护、格式条款规制等有关合同订立的公序良俗。

  2. 限制约定的维度。前已述及,与合同成立时间有关的事项可能是法定缔约方式之外的其他缔约方式、可能是合同的一般成立要件和特别成立要件、可能是其他与缔约方式和成立要件无关的事实。当事人约定需签订合同书或确认书系关于缔约方式的约定,应归入“法律另有规定”,不属于第483条的“当事人另有约定”。相应地,对当事人约定合同成立时间的限制也可大致分为这三个维度。

  同时表示、交叉要约、强制缔约之诉等在理论上被认为属于很典型的缔约方式,在实践中也存在,但《民法典》对这些特殊缔约方式的成立时间没明确规定。学界通说认为交叉要约中,若意思表示同时到达相对人,到达的时间为合同成立时;若未同时到达,则应以后一个意思表示到达的时间为合同成立时间。而在同时表示中,尽管不存在要约到达的先后问题,但由于意思表示系以对话方式作出,合同自双方当事人知道其内容时成立。在通过强制缔约之诉(或称“订约之诉”)订立合同时,合同的成立时间应为判决确定时。以上三种缔约方式具有自身的特殊性,合同的成立均非完全基于当事人的意思,因此当事人通常也就不可能对这些方式下的合同成立时间进行约定。

  3. 限制约定的方向。合同成立时间的约定从时间轴上来看,意味着让法定的合同成立时间往前移或者往后移。因此,对当事人约定合同成立时间的限制也可大致分为提前或延后两个方向。

  下文将以限制约定的三大领域为主线,兼顾限制约定的维度和方向,对当事人约定合同成立时间的限制展开具体探讨。

  《民法典》第483条关于合同成立时间的原则性规定系以要约承诺为缔约方式、以诺成合同和不要式合同为原型而作出。因此,合同成立时间的原则性规定包括两大部分,一是关于要约承诺方式下合同成立时间的规定;二是关于合同一般成立要件的规定。

  《民法典》第481条规定了承诺期限,第484条第1款规定了承诺生效的一般规则,即按照《民法典》第137条区分对话式意思表示与非对话式意思表示来判断承诺生效时间。此外,《民法典》和相关特别法还就以下特殊情况下的承诺生效时间作出了规定:

  1. 电子合同的承诺生效时间。《民法典》第491条第2款规定:“当事人一方利用互联网等信息网络发布的商品或者服务信息符合要约条件的,对方选择该商品或者服务并提交订单成功时合同成立,但是当事人另有约定的除外。”用户选择商品或服务并提交订单成功表面上看属于“行为”,其实就是通过特定交易系统来进行通知,当事人利用互联网等信息网络发布商品或服务信息、用户购买的交易过程符合要约承诺的缔约方式。用户在订立合同过程中,可能与当事人或其客服代表通过其他方式来进行磋商联系,但在其他联系渠道中表达愿意购买的意愿原则上尚不构成承诺。假如没有特别的约定,只有用户通过特定系统选择商品或服务后提交订单才构成承诺,提交订单成功的时间为承诺时间。由于《消费者权益保护法》第25条规定网络购物合同中消费者享有自收到商品之日起7天内无理由退货的权利,电子合同的这一成立时间主要是用于约束电子商务经营者。同时电子合同信息传递具有迅捷性,此种承诺一方面事实上不可能撤回,另一方面在属于消费者合同的绝大多数情况下也没有必要撤回。电子商务经营者能够最终靠格式条款与用户约定其他时间下合同成立,但此时必须尽到民法典规定的提示、说明义务。

  2. 招投标的承诺生效时间。交易实践中,如果当事人之间的利益诉求极为复杂,那么可能就同一交易反复订立多轮实质性内容相同的合同,其典型为通过“招拍挂”方式订立国有土地使用权出让合同或通过招投标方式订立建设工程合同。单就招拍挂而言,招标公告或拍卖公告系要约邀请,投标或竞拍报价为要约,发出中标通知书或拍定为承诺,整体交易进程中的法律关系尚属明确。但是如果考虑到在拍定后还需要签署成交确认书,以及后续还需签署正式的国有土地使用权出让合同书或建设工程项目施工合同书,则前后数轮交易之间的关系、合同何时成立则不无争议。以招投标为例,《招标投标法》第45条第2款规定:“中标通知书对招标人和中标人具有法律上的约束力。中标通知书发出后,招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,应当依法承担法律责任。”理论上多据此认为招投标程序下,中标通知书为承诺,且以发出中标通知书的时间作为承诺生效和合同成立的时间,即采承诺生效的发信主义。然而实务中存在不同的意见,有的人觉得中标通知书虽为承诺,但根据《招标投标法》第46条可以认为双方当事人签订合同书时合同成立,还有些甚至认为中标通知书具有预约的性质。若能够认识到,当事人就同一交易并不必然只能订立一轮合同,则不应以最后订立的合同的成立时间来否认之前订立的合同的成立时间。上述两种实务观点明显与《招标投标法》第45条第2款的意旨相悖,不利于充分保护投标人的利益和公开、公平、公正的招投标秩序。发出中标通知书后再“订立书面合同”实系签订合同书,与招投标环节的要约承诺分属不同的缔约方式,不应影响中标通知书的法律上的约束力,招标人发出中标通知书时合同成立。

  3. 无需通知的承诺的生效时间。理论上一般认为,默示承诺属于须受领的意思表示,而意思实现属于无须受领的意思表示。“二者仍属不同的法律概念,在理论上仍有必要予以澄清”。在意思实现中,“解释上在有可认为承诺之事实,其事实发生时,契约即行成立”,而默示承诺中则在通知要约人时合同才成立。此外,意思实现以依交易习惯、事件性质、要约预先表明无需承诺为前提,而依《民法典》第140条的规定,默示承诺则没有这样的前提性要求。《民法典》第480条规定承诺原则上应当以通知的方式作出,但是“根据交易习惯或者要约表明能够最终靠行为作出承诺的除外”。同时《民法典》第484条第2款规定:“承诺不需要通知的,根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”因此无需通知的承诺具有两个特点:一是以存在交易习惯或者要约中预先表明承诺无需通知为前提;二是其生效时间并非《民法典》第137条规定的了解主义或者到达主义,而是“作出承诺的行为时”即表示主义。这样看来,《民法典》第480条但书以及《民法典》第484条第二款规定的无需通知的承诺当属意思实现,而官方释义书将《民法典》第480条但书解释为“默示的方式”值得商榷。默示承诺也是通过行为进行承诺,即从受要约人的行为来推知其有承诺的意思,而非以口头或者书面的、明确的意思表示作出承诺。其要义不在于不需将同意要约的意思传递到要约人,而是不需以明确的通知的方式作出承诺。

  4. 沉默承诺的生效时间。《民法典》第140条第2款规定,沉默仅在“有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯”时可以构成意思表示。例如《民法典》第685条第2款规定:“第三人单方以书面形式向债权人作出保证,债权人接收且未提出异议的,保证合同成立。”债权人接收书面保证,意味着要约送达债权人;债权人未提出异议,意味着以沉默方式承诺。不过,《民法典》并未专门规定此种情况下承诺生效的具体时间,此时只能适用《民法典》第481条、第137条关于承诺期限和承诺生效的一般规则。没有约定承诺期限的,对话式的要约,应当立即进行承诺,受要约人了解时无异议则合同成立;非对话式的要约,在合理期限内未表示异议则合同成立。要约中包含承诺期限或异议期间的,异议期满时未表示异议则合同成立。

  合同以当事人意思表示一致为一般成立要件。在要约承诺缔约方式下,具体表现为《民法典》第472条规定的要约的内容具体确定和要约中表明经受要约人承诺要约人即受该意思表示约束、第488条和第489条规定的承诺的内容应与要约的内容一致。在合同书缔约方式下,具体表现为合同具备全部必备条款且双方在合同书上签字、盖章或按手印。当事人就合同一般成立要件进行约定,从而间接地改变合同成立时间主要是通过两种方式来进行,一是就增加或减少合同的必备条款进行特别约定;二是直接保留一经受要约人承诺要约人就受该意思表示约束的意思。

  1. 合同必备条款。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(法释〔2009〕5号)第1条第1款规定:“当事人对合同是否成立存在争议,人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的,一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”由此可见,当事人可以约定要约的内容尚不具体确定、就部分必备条款有意地保持开放性但合同成立,也可以约定具备必备条款合同仍不成立、需增加部分必备条款合同才成立,从而最终实质性地使合同成立时间前移或者后移。此种方式并不取决于《民法典》关于要约承诺缔约方式下合同成立要件规则的强制性或任意性,而是该规则本身的弹性;或者说取决于实践中合同确定性判断规则的不确定性。

  2. 受约束的意思。当事人可以约定保留一经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束的意思,但这种保留在时间上存在限制。《电子商务法》第49条第2款规定:“电子商务经营者不得以格式条款等方式约定消费者支付价款后合同不成立;格式条款等含有该内容的,其内容无效。” 类似的规定存在于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(二)》第4条规定:“保险人接受了投保人提交的投保单并收取了保险费,尚未作出是否承保的意思表示,发生保险事故,被保险人或者受益人请求保险人按照保险合同承担赔偿或者给付保险金责任,符合承保条件的,人民法院应予支持……”。《民法典》第490条规定即使未在合同书上签字、盖章、按手印,或者未采用法定或约定的书面形式,但一方已经履行主要义务对方接受的,合同已经成立。该条规定虽系从履行治愈形式要件欠缺的角度进行规定,但也可以解释为对合同成立时间进行约束。

  要约承诺方式下关于合同成立时间的规定是否属于可以由当事人约定排除的任意性规定不可一概而论,需分情况逐一检视。

  第一,《民法典》第484条第一款关于需要通知的承诺生效时间的规定,以及该条款所引致的《民法典》第137条的规定,表面上看属于强制性规定,其实不然。由于《民法典》第471条在缔约方式上采用方式自由原则,当事人能自由约定合同的订立方式。因此,当事人虽不能约定承诺生效的时间,但可完全约定承诺生效后合同并不成立,需完成其他程序后合同才成立,例如《民法典》第491条规定函电达成协议后当事人要求再签订确认书的,签订确认书时合同成立。《民法典》第481条关于承诺期限的规定则明显属于任意性规定。尤其是《民法典》第481条第二款关于对话式要约的承诺期限的规定,其中虽已删除原《合同法》第23条相应条款规定的“但当事人另有约定的除外”之但书,但结合《民法典》第481条第一款的规定可知,该条整体上属于任意性规定。

  第二,《民法典》第491条第2款关于电子合同成立时间的规定包含“但是当事人另有约定的除外”之但书条款,明显属于任意性规定。

  第三,《招标投标法》第45条第2款关于发出中标通知书后合同成立的规定。采用招投标程序本就为了确定合同的实质性内容和对方当事人,实现交易的公开、公平、公正,防止后续的暗箱操作等。《招标投标法》第46条更是明确规定“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”因此招标人不得在招标公告中预先申明中标通知书发出后合同仍未成立。更重要的是,按照《招标投标法》第3条以及其他法律和法规的规定,许多采用招投标方式订立的合同本身存在方式强制,即一定要通过招投标方式来确定合同的实质性内容和对方当事人。如果允许当事人另行约定招投标方式下合同成立的时间,实际上意味着违背方式强制。类似的问题存在于一定要采用拍卖方式和挂牌出让方式的交易中。

  第四,无需通知的承诺、默示的承诺在表示方式和表示内容上具有特殊性,除要约中有几率存在承诺期限的要求外,承诺本身不存在另行约定承诺期限和承诺生效时间的可能。

  第五,合同成立的一般成立要件方面,司法实践中规定的有关合同必备条款的规定属于任意性规定,当事人可以就必备条款的内容作出约定。但是有关受约束的意思的保留,目前在格式化的电子商务合同、保险合同、要式合同等特殊情形下存在零星的限制性规定,不能约定违反。

  “我国在立法语言上,并不对例外法和特别法作严格区分,而均采用‘法律另有规定的除外’的表述方式”。“法律”关于合同成立时间的特别规定包括《民法典》中的例外规则和其他特别法以及行政法规、司法解释、部门规章中的例外规则。由于本文以合同成立时间为讨论对象,决议行为的成立时间、单方行为的成立时间均不属于此处但书“法律另有规定”的范围。我国民法区分合同的成立与合同的生效,有关合同生效时间的规定亦不属于此处的“法律另有规定”。《民法典》第483条以要约承诺缔约方式下合同的一般成立要件为基础进行规定,因此但书中的“法律另有规定”主要涉及两个层面:一是要约承诺之外的缔约方式下合同成立时间的特别规定,二是需具备其他特别成立要件时合同成立时间的特别规定。兹分述之如下。

  《民法典》第471条规定当事人订立合同能够使用要约承诺方式或者其他方式。此处的“其他方式”具体所指为何,理论上尚存争议。但是从交易实践和法律和法规的具体规定来看,最重要的包含合同书、函电达成协议加确认书、集中竞价交叉要约等,其中部分缔约方式下的合同成立时间在《民法典》中存在明确规定。

  1. 合同书方式。原《合同法》和《民法典》均采用了“合同书形式”的表述,即将合同书作为一种书面形式对待。然而,合同书不仅属于书面形式,更是一种独特的缔约方式。合同书的订立往往是逐项磋商的结果,而非要约承诺式的一揽子内容反复商讨。合同书方式订立合同时不存在要约承诺方式下两个不同的意思表示,而是由缔约的各方对同一个合同版本表示是否同意。在要约承诺方式下,合同的成立不仅需要判断意思表示内容的具体确定性,更需要判断要约与承诺的一致性,即承诺不得对要约做出实质性变更。而合同书方式订立合同只需要判断意思表示内容的具体确定性即具备合同的必备条款,以及双方是否均已表示确认,却无需判断意思表示的一致性。正因为合同书属于独特的缔约方式,《民法典》第490条专门就采用合同书方式订立的合同的成立时间做出特别规定,于双方当事人均签字、盖章或按指印时成立。如果双方当事人于谈判现场共同签字、盖章或按指印,则合同于双方签字盖章或按指印时成立;如果是一方当事人履行了签字盖章等手续后寄送给另一方,则在最后一方签字盖章按指印时合同成立。

  2. 函电达成协议加确认书方式。确认书最早于《涉外经济合同法》第7条中有所规定,后为原《合同法》第33条、《民法典》第491条第1款继受。根据立法机构的权威解释,该规定主要源于我国外贸企业的习惯做法,即双方在通过信件、数据电文等函电达成协议之后往往中方还要签订一式二份的销售确认书,双方在签订确认书时合同才成立。通过函电达成协议显然不包括一方在合同书上签字盖章后邮寄给另外一方签字盖章的方式,而是属于要约承诺方式,即存在两个不同的表示的情形。当事人关于签订确认书时合同成立的约定其实就是保留承诺生效合同成立的约束力。我国合同法规定的确认书不同于《国际商事合同通则》(以下简称《通则》)第2.1.12条所提及的书面确认文件,该条规定意在规范后发出的书面确认文件对先已达成的合同附有添加条款或约定不一致的内容时怎么样处理,所以才特别强调必须在“合同订立后的合理期限内发出”。由于这种书面确认文件只是进一步确定一个已经成立的合同的内容,因而无需相对人的承诺。相对人作为合同的一方当事人而非缔约阶段的谈判对象,基于商业惯例负有不认可该确认书的内容则必须及时申明的义务。此种确认书与合同成立时间无关。我国合同法关于确认书的规定更接近于《通则》第2.1.13条。双方当事人签署的确认书实际上相当于一份合同书。

  相较于原《合同法》第33条,《民法典》第491条第1款删除了签订确认书“可以在合同成立之前”的表述,但不能据此认为签订确认书可以在合同成立之前也可以在合同成立之后。合同成立之后一方可以发出确认书,但却是无需签署的。实践中也有几率存在签订合同书之前作成确认书的情形,但此时通常不符合当事人以函电方式达成协议再签订确认书的情形,而是属于就同一交易反复订立多轮实质性内容相同的合同的方式,此时合同成立的时间容后详述。

  前述合同书、确认书等皆系从缔约方式的角度分析《民法典》第483条但书条款的内涵,但合同的成立除了满足一般成立要件之外,部分合同的成立还需满足特别成立要件,因此《民法典》第483条但书条款的内涵还需从特别成立要件的角度进行观察,主要有以下两种情形特别需要讨论。

  1. 要物合同。现代合同法以诺成合同为原则,实践合同为例外,实践合同以法律有特别规定为限。这一点也可以从合同成立时间制度角度理解,在实践合同中交付为合同的特别成立要件,这打破了承诺生效合同成立的原则,需要法律作出明确的例外规定。《民法典》规定的实践合同共有三种:一是第586条规定定金合同自交付定金时成立,二是第679条规定自然人之间的借款合同自提供借款时成立,三是第890条规定保管合同在当事人没有特别约定的情况下自交付保管物时成立。此外,《证券投资基金法》第60条第一款规定:“投资人交纳认购的基金份额的款项时,基金合同成立”。将实践合同归属于第483条的“法律另有规定”其实还基于一种思维惯性,即作为合同成立要件的交付行为晚于承诺的作出,在交易中此种情形系常态。但当实际交付的时间早于承诺作出时,有观点认为“则承诺生效时合同成立”。此种见解具有一定合理性,但也可以认为此时仍然符合交付时合同成立的规则,仅仅是以简易交付的方式在交付。

  2. 要式合同。一般认为,要式合同需具备特定的形式方能成立。《民法典》第490条所谓“履行治愈”规则的反面解释,便体现了这一思路。但合同成立要件意义上的形式仅限于一般的书面形式。如果将《民法典》第502条规定的审批手续作为特别书面形式,那么“不具备法定形式只是不生效或者仅仅不能向法院诉请强制执行” ,不应影响合同成立。而一般书面形式可能涉及不同的缔约方式,但不管何种缔约方式,符合书面形式的时间即承诺或者其他方式的意思表示作出的时间,因此一般的书面形式本身并不影响合同成立的时间。只有在当事人未在合同书上签字、盖章、按手印时,或者当事人订立要式合同但未采用书面形式时,如果一方已经履行主要义务对方接受,则合同成立。此种情形下以接受方接受履行的时间为合同成立时间,也就才构成《民法典》第483条规定的但书。

  书面形式可能是基于法律、行政法规的规定或者当事人的约定。《民法典》中便规定了大量的法定书面形式,如物权编中的建设用地使用权出让合同(第348条第1款)、居住权合同(第367条第1款)等,合同编中的保理合同(第762条第2款)、物业服务合同(第938条)等。此外,其他特别法中还就合同的书面形式存在大量的规定。值得讨论的是《民法典》第814条关于“客运合同自承运人向旅客出具客票时成立,但是当事人另有约定或者另有交易习惯的除外”之规定。客运合同虽以交付客票为成立要件,但客票给付与其他实践合同例如定金合同、保管合同均以“履行”为内容的交付明显不同,不应归入实践合同中。“客票”系客运合同的书面形式,应将客运合同定性为原则上属于要式合同,故而可以适用《民法典》第490条规定的“履行治愈”。

  1. 缔约方式维度的“法律另有规定”并不构成对合同成立时间的限制。《民法典》第490条、第491条第1款系关于要约承诺之外的缔约方式的规定。与《民法典》第484条类似,《民法典》第490条、第491条第1款虽未规定“当事人另有约定的除外”,但因我国在缔约方式上采自由主义,该两项规定当属任意性规定。当事人可以约定签字盖章后、签订确认书后合同尚不成立,还需完成特定程序合同再成立。

  实践中存在以“倒签”的方式将合同约束力提前的做法,即合同书上载明的签订时间并非当事人签字、盖章或者按指印的时间,而是双方约定将合同书上载明的“X年X月X日”提前。合同倒签典型的存在于劳动合同、保险合同等合同类型中,这样处理有很大的可能是以书面形式确认早就以口头形式订立甚至慢慢的开始履行的合同,也可能是对合同的订立时间作出某种特别安排。如果是对已经成立、履行的合同进行书面确认,那么交易关系包括合同签订的时间真实有效,也符合原《合同法》第37条、《民法典》第490条第一款的规定。但是如果在合同书上载明的时间合同事实上并未成立,倒签合同是一方采用欺骗手段或者双方串通为达到某种非法的目的例如骗取保险金而实施,则该种使合同成立时间提前的约定没有法律效力。

  2. 特别成立要件对合同成立时间的限制应具体判断。《民法典》关于实践合同和要式合同的规定涉及合同的特别成立要件,能否约定排除不能一概而论。首先,《民法典》第890条明确规定“当事人另有约定的除外”,显然系允许当事人另行约定排除的任意性规范,即当事人可以约定保管合同自双方意思表示一致时成立。《民法典》第586条和第679条、《证券投资基金法》第60条均未规定“当事人另有约定的除外”,依反对解释则应认为这些规定系不允许当事人约定排除的强制性规范,当事人不得约定排除定金合同、自然人之间的借款合同和基金合同的实践性。对其他诺成合同,法律并未禁止当事人约定以完成特定给付包括物的交付作为合同特别成立要件的,解释上应予认可。当事人可以约定以物的交付作为合同的特别成立要件,如买卖合同双方当事人约定仅在卖方交付标的物或买方支付价款时合同才成立。但也需注意,部分诺成合同如赠与合同并不能被约定为实践合同,《民法典》第658条第2款规定了赠与人不得行使撤销权的情形,如果合同双方当事人特别约定赠与合同为实践合同,不仅与第658条第1款构成重复规制,有叠床架屋之弊,而且也规避了第658条第2款的强制性规定,基于合同未成立赠与人可不移转赠与财产的权利。其次,《民法典》关于要式合同的规定原则上属于不允许当事人约定排除的强制性规范,但《民法典》第814条关于客运合同交付客票后成立的规定本身包含但书,允许当事人以约定排除。对于其余法律未规定形式要求的合同,《民法典》第490条第2款直接规定当事人可以约定采用书面形式。如前文所述,无论是不是需采用一般书面形式,原则上不影响合同的成立时间,除非同时构成缔约方式的变化。

  以上关于约定合同成立时间的讨论皆围绕法律已有规定的典型缔约方式和合同成立要件展开。根据《民法典》第153条的规定,约定以法律未予直接规定的另外的事项作为合同成立时间的,例如对非典型缔约方式下合同成立时间的约定,对缔约方式和合同成立要件之外的事项的约定,均还面临公序良俗原则的限制,具体包括以下两个方面:

  虽然公序良俗同时适用于法律行为与非法律行为两个领域,但其最重要的功能仍是对法律行为效力的评判。随着成立要件法定化的缓和,公序良俗对法律行为的规制应当前延至法律行为的成立,而非仅仅规制法律行为的效力。约定作为合同成立时间的事实与其他作为合同生效时间的事实并无显著区别,当可参照有关生效条件的规则。当事人约定以将来某种不确定事实的发生时间作为合同的成立时间,那么作为事实的条件本身也应受到公序良俗的限制,不能是有违社会公德甚至违法犯罪的事实。如果此种生效条件本身有悖于公序良俗,例如诉讼一方当事人与关键证人约定该证人作出有利于该当事人的伪证时,其与该证人之间订立的买卖合同便成立,则该整个法律行为应不成立。

  《民法典》第158条规定,根据民事法律行为的性质不得附条件的,民事法律行为不能附条件,如“为维护公序良俗而不允许附条件的行为”。当事人就合同成立时间的约定无非是将法定的合同成立时间前移或者后移,如果是以附条件的方式将合同成立时间前移或者后移,则在结果上不能有悖于公序良俗。在合同成立时间前移中,依契约自由,当事人可以约定合同溯及自承诺发出时就已经成立。如果当事人约定合同成立时间早于承诺发出的时间,则不必然有悖于公序良俗。例如以前述倒签合同的方式便能突破这一限制,如果双方当事人关于倒签合同的意思表示真实一致且并无非法目的,则该种约定有效。实践中有的合同中载明的签订时间甚至早于作为合同当事人一方的企业注册成立的时间,此种约定原则上应认为有悖于公序良俗;但是如果合同确实订立于合同书上载明的时间,只是因为当时企业尚在设立中,那么设立中发生的债权债务关系本就应由设立后的企业承担,合同成立时间倒签为载明的订立时间自无不可。在合同成立时间的后移中,前述《电子商务法》第49条、《民法典》第490条以及保险法相关司法解释中所折射出来的法理是,无论单务合同还是双务合同,如果合同内容已经确定,合同已经具备所有的特别成立要件,且一方已经履行了合同的主要义务,对方也已经接受履行,此时却通过格式条款或者其他方式约定合同仍然不成立的,则明显有悖于交易常理。作出这种约定从表意人一方来看实属极不诚信,从意思接受方来看很可能并非完全自愿。由于现有规定只能适用于少数的合同,而通过格式条款制度或者意思表示瑕疵制度并不能完全、有效地处理问题,因此这样的约定应当也能借助于公序良俗原则,将其认定无效。

  基于自愿原则,《民法典》第483条但书规定当事人可以对合同的成立时间进行约定,原则上应该“以当事人约定的或早或晚的时间点作为合同成立的时间”。然而《民法典》第483条并没有采用“但是当事人另有约定的除外”这种典型的任意性规定的表达方式,而是规定“但是法律另有规定和当事人另有约定的除外”。目前《民法典》以及其他法律、法规中就合同的成立时间存在大量的具体规定,这些规定显然并非全部属于任意性规定,连带的导致当事人对合同成立时间的约定也要受到诸多限制。当事人关于合同成立时间的约定不得违反法律、行政法规的强制性规定,也不能违背公序良俗。综合而言,当事人约定合同成立时间主要涉及四个方面的限制:一是缔约方式上,不可以通过约定合同成立时间的方式规避法律关于招拍挂等缔约方式强制的规定;二是不得为了达到责任承担等方面的非法目的以倒签的方式将合同成立时间提前,更不能通过保留受合同约束的意思将合同成立时间延后到一方已经履行主要义务且对方接受之后;三是特别成立要件上,不可以通过约定合同成立时间的方式,减少实践合同的特别成立要件,也不可以通过约定合同成立时间的方式将赠与合同转化为实践性合同;四是约定内容上当事人不得将违背公序良俗的特定事实的发生时间约定为合同成立时间。“例外规范仅在其法条事实构成部分所定之特别条件(例外条件)被满足时才发生背离,否则仍适用原则规范之法律效果”。当事人关于合同成立时间的约定如果违反上述四个方面的限制,则该关于合同成立时间的约定无效,仍适用法律、法规的原则性规定或者例外规定来认定合同成立时间。

  鉴于合同成立时间的约定受到诸多限制,而合同生效时间约定受到的限制较少,因此在《民法典》的现有制度框架下,当事人应尽可能地选择就合同生效时间作出约定来使合同生效时间后移,尽量通过预约合同来使合同约束力前移。

  ——上诉人潘某与上诉人长江证券(上海)资产管理有限公司、第三人上海浦东发展银行股份有限公司深圳分行私募基金合同纠纷案

  ——评北京字节跳动科技有限公司与北京微梦创科网络技术有限公司不正当竞争纠纷案

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